Auszug aus LAG Köln, 13.09.2022 - 4 Sa 416/21

Unterliegt ein geltend gemachter Anspruch nach §§ 195, 199 BGB der kurzen regelmäßigen Verjährung von drei Jahren, kann im Rahmen der Verwirkung eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände angenommen werden (…BGH 20. Juli 2010 - EnZR 23/09 - Rn. 22; vgl. 13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87 - BGHZ 103, 62; 17. Februar 1969 - II ZR 30/65 - BGHZ 51, 346) (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2014 - 8 AZR 838/13 -, Rn. 240 - 26, juris).

Diese, bereits im Verjährungsrecht berücksichtigten Gesichtspunkte dürfen nicht als "doppelrelevante Topoi" nochmals zur Begründung einer Verwirkung herangezogen werden (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2014 - 8 AZR 838/13 -, Rn. 240 - 26, juris).

Das bloße Unterlassen oder "Nichtstun" der Klägerin konnte bei der Beklagten nur dann die begründete Erwartung hervorrufen, sie werde nicht mehr in Anspruch genommen werden, wenn es eine von der Klägerin wahrnehmbare Pflicht zum Handeln gab (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2014 - 8 AZR 838/13 -, Rn. 30 - 36, juris).

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Die Beklagte kann sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 ZPO (so BAG, Urteil vom 02.06.1987 - 3 AZR 626/85 - juris) oder § 273 BGB (…so BeckOK ArbR/Hagen, 59. Ed. 01.03.2021, HGB § 74 c Rn. 22) berufen, weil die Klägerin ihre Auskunftspflicht nach § 74 c Abs. 2 HGB nicht erfüllt hätte.

Andererseits müssen sie dem Interesse des Arbeitgebers Rechnung tragen, ein möglichst deutliches Bild zu erhalten, mit welchen laufenden Verpflichtungen er zu rechnen hat (BAG, Urt. v. 02.06.1987 - 3 AZR 626/85 -, Rn. 35, juris).

Deshalb genügt der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Auskunftspflicht nach § 74 c Abs. 2 HGB seiner Verpflichtung zum Nachweis der behaupteten Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, wenn er den maßgeblichen Einkommenssteuerbescheid vorlegt (…BAG, Urt. v. 25.02.1975 - 3 AZR 148/74 -, Rn. 15, juris; BAG, Urt. v. 02.06.1987 - 3 AZR 626/85 -, Rn. 37, juris).

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Bietet der Arbeitnehmer, der im Karenzzeitraum Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt hat, zum Nachweis die Vorlage des Einkommensteuerbescheids an, muss sich der Arbeitgeber damit grundsätzlich zufriedengeben (BAG 25. Februar 1975 - 3 AZR 148/74 - zu II 2 der Gründe).

Sofern der Arbeitnehmer seine Einkünfte aus unselbstständiger Tätigkeit erzielt, bilden in aller Regel die entsprechenden Gehalts- oder Lohnabrechnungen sowie die Eintragungen in der Lohnsteuerbescheinigung eine verlässliche Grundlage zum Beleg der erteilten Auskünfte (BAG v. 25.02.1975 - 3 AZR 148/74, juris).

Deshalb genügt der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Auskunftspflicht nach § 74 c Abs. 2 HGB seiner Verpflichtung zum Nachweis der behaupteten Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, wenn er den maßgeblichen Einkommenssteuerbescheid vorlegt (BAG, Urt. v. 25.02.1975 - 3 AZR 148/74 -, Rn. 15, juris;… BAG, Urt. v. 02.06.1987 - 3 AZR 626/85 -, Rn. 37, juris).

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AP HGB § 74c Nr. 7 = EzA HGB § 74c Nr. 16).

(...) Der frühere Arbeitgeber kann böswillig unterlassenen Verdienst anrechnen, wenn der Arbeitnehmer eine ihm mögliche und nach den gesamten Umständen zumutbare Tätigkeit nicht aufnimmt (vgl. BAG 13. November 1975 - 3 AZR 38/75 - zu IV 1 der Gründe, AP HGB § 74c Nr. 7 = EzA HGB § 74c Nr. 16).

Der Arbeitgeber kann von ihm nach § 74c Abs. 2 HGB auch die Vorlage des Einkommensteuerbescheids verlangen (BAG 13. November 1975 - 3 AZR 38/75 - zu III 2 b der Gründe) (BAG…, Urteil vom 27. Februar 2019 - 10 AZR 340/18 -, BAGE 166, 36-53, Rn. 27).

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Es trägt durch entsprechende Gegenüberstellung der Vorgabe Rechnung, dass die Anrechnung nach § 74c Abs. 1 HGB - im Gegensatz zu § 615 Satz 2 BGB und § 11 KSchG - auf jede fällige Monatsrate der Entschädigung pro rata temporis erfolgt (vgl. (BAG…, Urteil vom 16. Dezember 2021 - 8 AZR 498/20 -, Rn. 66 - 67, juris; BAG 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 - Rn. 25; 16. November 1973 - 3 AZR 61/73 - juris).

Erwerb aus der Verwertung der Arbeitskraft sind alle geldwerten Leistungen zur Abgeltung der Arbeitsleistung (BAG 16.11.2005 - 10 AZR 152/05 - NJW 2006, 3227).

In beiden Fällen handelt es sich um den Ertrag aus persönlichem Arbeitseinsatz, der erst durch die Beendigung des vorherigen Arbeitsverhältnisses möglich geworden ist (vgl. BAG 16.11.2005 - a.a.O.).

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Es ist deshalb gleichgültig, aus welchem Grunde der Arbeitnehmer sich der Konkurrenz enthält (BAG 3. Juli 1990 - 3 AZR 96/89 - AP HGB § 74 Nr. 61 = EzA HGB § 74c Nr. 29).

Diese werden durch § 75a HGB ausreichend geschützt (BAG 3. Juli 1990 - 3 AZR 96/89 - AP HGB § 74 Nr. 61 = EzA HGB § 74c Nr. 29).

(b) Für die tatbestandlichen Voraussetzungen der rechtshindernden Einwendung ist der Schuldner der Karenzentschädigung darlegungspflichtig (BAG Urteil vom 3. Juli 1990 - 3 AZR 96/89 - AP Nr. 61 zu § 74 HGB).

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Sie verweist darauf, dass nach der neuesten Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 8.9.2021 - 5 AZR 149/21) die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zum Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit nicht ausreiche, wenn ernsthafte Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit bestehen.

Wenn die Beklagten das Urteil des BAG vom 08.09.2021 - 5 AZR 149/21 - heranziehen will, verkennt sie, dass die dortige Klägerin einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen die Arbeitgeberin geltend gemacht hat und insofern die von ihre behauptete Arbeitsunfähigkeit darlegen und beweisen musste.